Em julgamento repetitivo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que a reiteração no crime de descaminho impede a aplicação do princípio da insignificância. Mesmo que o acusado já tenha sido processado pelo mesmo delito, mesmo que outros processos estejam em curso e independentemente do valor dos tributos não pagos, a insignificância não pode ser aplicada. No entanto, deixou-se aberta a possibilidade de aplicação desse princípio se o julgador considerar socialmente adequado para o caso específico.
Os recursos representativos da controvérsia foram interpostos contra acórdãos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que seguia a linha definida pelo STJ.
A tese do Tema 1.218 estabelece que a reiteração da conduta delitiva impede a aplicação da insignificância no descaminho, ressalvando a possibilidade de aplicação em casos socialmente recomendáveis. A contumácia pode ser avaliada a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes, sendo inaplicável o prazo de cinco anos previsto no artigo 64, I, do Código Penal (CP).
O relator, ministro Sebastião Reis Junior, ponderou aspectos relacionados aos procedimentos que influenciam na conclusão sobre reiteração delitiva, ao limite temporal para caracterizá-la e à relevância do valor do tributo não recolhido para a decisão quanto à atipicidade da conduta.
O ministro destacou que processos administrativos e fiscais em curso podem ser considerados na análise sobre a insistência na conduta delitiva. Quanto ao marco temporal, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece que o período depurador de cinco anos se aplica apenas à reincidência, não à reiteração.
Sebastião Reis Junior considerou que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser aplicados ao avaliar se o tempo decorrido desde a conduta anterior caracteriza um comportamento habitual. A importância do valor do tributo não recolhido também foi destacada, evitando uma possível imunidade penal para sucessivas condutas delituosas.
Em suma, a jurisprudência do STJ estabelece que a reiteração é um obstáculo à aplicação da insignificância, mas a decisão final sobre o reconhecimento da atipicidade cabe às instâncias ordinárias, considerando a adequação social do caso concreto.